ע"א 34938-10-22 – פסק דין

(יתכנו שינויים מול הנוסח המקורי)

ע"א 34938-10-22 ב' נ' ע', 15.5.2023

לפני כבוד השופטת יעל מושקוביץ

נוכחים: המערער וב"כ המערער עו"ד משה און, המשיב וב"כ המשיב עו"ד א

פרוטוקול

בהסכם הנוכחים יתקיים דיון מחוץ לפרוטוקול

ב"כ הצדדים:

לאחר ששמענו את עמדת ביהמ"ש אנו מסכימים שהחלטת ביהמ"ש תבוטל. בכוונתנו לחזור להליך הגישור בפני המגשר שסייע לנו להגיע להסכם הפשרה במטרה לסיים את מלוא המחלוקות בינינו.

ב"כ המערער:  בנסיבות אלה שלא הסתיימו המחלקות בינינו ובמטרה לשמור על רוח טובה בין הצדדים אני מסכים לוותר על הוצאות.

פסק דין

הערעור מתקבל במובן זה שהחלטת ביהמ"ש קמא מיום 29.6.2022 מבוטלת בזאת. הצדדים שבים על פי הצהרתם להליך הגישור וככל שתתעוררנה מחלוקות בניהם לעניין יישום ההסכמות יוכלו לפנות לבית המשפט קמא שיחליט כחוכמתו וזאת עד לפסק דין כספי בין הצדדים. לאור הסכמת המערער הערעור מתקבל וזאת ללא צו להוצאות. העירבון שהופקד על ידי המערער יושב לו באמצעות בא כוחו.

ניתנה והודעה היום כ"ד אייר תשפ"ג, 15/05/2023 במעמד הנוכחים.

יעל מושרוביץ, שופטת

כאמור, מרבית הדיון התנהל מחוץ לפרוטוקול ולכן קשה ללמוד מהאמור בפסק הדין על העניין עצמו. על מנת להעמיק בענין ולהבהיר להלן הודעת הערעור (בהשמטת פרטים מזהים) אשר מפרטת את נימוקי הערעור, שכאמור התקבלו על ידי מית המשפט המחוזי.

ע"א 34938-10222, בבית המשפט המחוזי מרכז, נחתם ביום 21.10.2022

הודעת ערעור (לחילופין בקשת רשות ערעור) על החלטת/פס"ד של כב' בית משפט השלום בפתח תקוה

המערער: ר' באמצעות ב"כ עו"ד משה און, מרח' טשרניחובסקי 24, כפר סבא 4427112, טל: 09-7969060; פקס: 09-7969080

–  נ  ג  ד  –  

המשיב:

הודעת ערעור (לחילופין בקשת רשות ערעור) על החלטת/פס"ד של כב' בית משפט השלום בפתח תקוה

כללי

1.     הערכאה שנתנה את ההחלטה/פסה"ד עליו/ה מערערים: כב' בית משפט השלום בפתח תקוה בתיק  מספר 66068-01-19 (להלן: "ההחלטה").

2.     המועד שבו הומצאה ההחלטה עליה מערערים למערערים: 29.6.2022 (במעמד דיון). לפיכך המועד האחרון להגשת הערעור הינו 23.10.2022, 60 ימים ממועד ההמצאה (בתוכם פגרת הקיץ וסוכות), לפי תקנה 137(א) ל"תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018" (להלן: "תקסד"א").

3.     המותב המוסמך לדון בערעור וציון סעיף החוק המסמיך אותו כאמור: בית המשפט המחוזי, מכח סמכותו לפי סעיף 52 ל"חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984" (להלן: "חוק בתי המשפט").

4.     סכום אגרת בית המשפט שיש לשלם: 1,431 ₪, ככל שיוחלט שמדובר בערעור בזכות, לפי פרט 16 לתוספת השניה ל"תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז-2007" (להלן: "תקנות האגרות"), או 509 ₪, לפי פרט 12 לתוספת השניה לתקנות האגרות, ככל שיוחלט שמדובר בבר"ע; בהגשה משולם לפי אגרת ערעור שכן המערער טוען כי מדובר בערעור בזכות. בית המשפט הנכבד יתבקש ליתן הוראות בענין. ככל שיקבע כי מדובר בבר"ע יתבקש בית המשפט הנכבד להורות על החזר האגרה ששולמה בהגשה בעודף.

5.     למיטב ידיעת המערער, אין הליכים תלויים ועומדים בפני בית המשפט בקשר לאותה מסכת עובדתית, למעט ההליכים בערכאה קמא.

6.     סכום הערובה להבטחת הוצאות המשיב: 7,500 ₪ ככל שיוחלט שמדובר בבקשת רשות ערעור, לפי פרט 58 לתוספת השלישית לתקסד"א; 15,000 ₪, במידה שיוחלט שמדובר בערעור, לפי פרט 33 לתוספת השלישית לתקסד"א וסעיף 37(ב)(9) לחוק בתי המשפט; בשיחה עם מרכז המידע של בתי המשפט הוברר כי לא ניתן לשלם ערובה בפתיחת התיק וכי הוראות בענין ניתנות בהמשך במסגרת התיק שיפתח ולאחר פתיחתו; לפיכך בהגשה לא משולמת הערובה ובין המשפט הנכבד יתבקש ליתן הוראות בענין, לרבות לענין סיווג התיק כערעור או בר"ע, כפי שיפורט בפרק ‏ג.3 להלן.גוף הערעורא.     הסעד שניתן או שהתבקש ולא ניתן בהחלטה עליה מערעריםב.     עיקרי ההחלטה עליה מערערים

7.     עסקינן בהחלטה מיום 29.6.2021 (נספח 1) שניתנה במהלך דיון שהתקיים בתיק (להלן: "ההחלטה"; להלן: "הפרוטוקול"; לפי הענין). בהחלטה נקבע, בין היתר, כי "ביהמ"ש לא יידרש לבקשות של הצדדים אם ביחס למתן הוראות לצד זה או אחר או למומחה שמונה במסגרת הסדר הגישור".

8.     כפי שיובהר להלן, הצדדים אינם מגיעים לפתרון הסכסוך ב"מסגרת הסדר הגישור" כמפורט בהחלטה ואין כל פתרון לסכסוך אלא באמצעות הוראות של בית המשפט הנכבד שיאפשרו הכרעה בסכסוך.

9.     עוד כפי שיובהר להלן, במסגרת הסדר גישור שקיבל תוקף של פסק דין, התמנה מומחה על מנת לתת חוו"ד בתיק. ניתנה חוו"ד ראשונה אותה היה צריך להשלים. ההשלמה מעולם לא נעשתה על אף פניות המערער הן מחוץ לבית המשפט והן במסגרת בית המשפט קמא. יתרה מכך, המומחה הודיע כי אינו יכול ומתאים לשמש מומחה בתיק ולפיכך כלל אין חוו"ד בתיק והסכם הגישור לא ניתן לביצוע.

10.     כלומר, הסכם הגישור שקיבל תוקף ל פסק דין טרם בוצע ולא ניתן לבצעו ללא הסכמה בין הצדדים ורצון להביא את הענין לסיומו. כפי שיובהר להלן, המשיב אינו מעוניין לסיים את הסכסוך, הוא ניתק מגע עם המערער, שמצידו עשה על מאמץ לקדם את הענין, ובנסיבות אלה ללא התערבות של בית המשפט קמא ומתן הוראות, לא ניתן לקיים את הסכם הגישור.

11.     לכן, ההחלטה סותמת את הגולל על האפשרות להכריע בסכסוך לפיכך מוגש ערעור/בר"ע זה על מנת לאפשר קבלת סעד מבית המשפט קמא ולהכריע סופית בסכסוך, לרבות האם מדובר בערעור או בבר"ע.ג.     סיכום הטענות ונימוקי ההתנגדות להחלטה ג.1.     עיקרי הסכסוך בין הצדדים וההליכים שננקאו עד מתן ההחלטה נשוא הערעור

12.     הצדדים: המערער הינו מהנדס בנין העוסק בתכנון ובניה של בתים. המערער תכנן, מבחינה הנדסית, בית דו משפחתי, הכולל שני בתים, האחד עבור המשיב והשני הוא הבית הצמוד לו עבור השכן (להלן: "השכן"). בהתאם להזמנות שקיבל, החל המבקש לבנות את שני הבתים; המערער סיים לבנות בית אחד, ביתו של השכן. את העבודות לבנית הבית השני, ביתו של המשיב, הפסיק מכיוון שלא שולם שכרו.

13.     המשיב מסר למערער המחאה בסך 100,000 ₪ עבור שכרו. המערער ניסה להפקיד את ההמחאה אולם זו לא כובדה מכיוון שבוטלה על ידי המשיב. לפיכך פתח המערער תיק הוצל"פ כנגד המשיב, המשיב הגיש התנגדות לביצוע שטר והתיק הועבר לבית המשפט קמא ובמסגרתו ניתנה ההחלטה נשוא הערעור.

14.     לפיכך, עילת התביעה בתיק קמא הינה אי תשלום בגין הצ'ק החוזר. הסדר הגישור נועד לסייע לקבל החלטה מה גורלו של הצ'ק החוזר, האם בוצעה עבודה על ידי המערער, איזה חלק מהעבודה בוצע ומה התמורה שיש לשלם בגין העבודה שבוצעה. חוות הדעת נועדה אך לסייע לקבל החלטה בענין זה.

15.     בתיק קמא הצדדים הגיעו, במסגרת הליך גישור שהתנהל בפני כב' המגשר עו"ד ארנון בן יאיר (להלן: "המגשר"), להסכם שנחתם ביום 23.6.2019 (להלן: "ההסכם"; מצ"ב כנספח 2). בית המשפט הנכבד אישר את הסכם הגישור ביום 26.6.2019 ונתן לו תוקף של פסק דין (נספח 3).

16.     יודגש כי עד להגשת הבקשה להשלמת חוות הדעת ביום 8.11.2020 המערער לא היה מיוצג. גם המשיב לא היה מיוצג. לפיכך בכל ההליך בבית המשפט קמא, כולל הליך הגישור, עריכת הסכם הגישור ועד (וכולל) למתן פסק הדין לא היו הצדדים מיוצגים.

17.     על פי ההסכם, מונה מהנדס מומחה מוסכם, אינג' דן אורמן (להלן: "המומחה"), כמומחה מטעם המגשר/בית-המשפט (ס' 3 להסכם), שהיה אמור להכריע בענין איכות הבניה, בין היתר בהתאם לחוות דעת נוספות שיקבל ממומחים שונים בתחומים בהם אינו מומחה.

18.     המומחה הגיש חוו"ד ראשונה ביום 5.12.2019 בה קבע כי היסודות בוצעו לא כנדרש (נספח 4). המערער השיג על קביעת המומחה, שכן, כיוון שהוא בנה את היסודות והוא יודע שהם נבנו כנדרש. לפיכף, לצורך בדיקת הענין, דרש המומחה ביום 23.12.2019, למנות את הקונסטרוקטור יעקב ארונוב לבדיקת טענותיו של המערער (נספח 5). מכיוון שמר ארונוב לא יכל לבצע את הבדיקה, מונה תחתיו אינג' מיכאל סגל, אשר הגיש חוו"ד ביום 28.6.2020 חוו"ד למומחה לפיה (ס' 4) היסודות בוצעו כנדרש (נספח 6).

19.     בנוסף, המערער הזמין חוו"ד לענין ביסוס הקרקע, אשר נערכה על ידי אינג' עובדיה פרנקו ביום 1.3.2020 (נספח 7). גם על פי חוו"ד זו (ס' 4) היסודות מבוססים כנדרש וניתן לבנות את בית המשיב.

20.     על אף שהתקבלו חוות הדעת הנדרשות (כמפורט לעיל) וניתן היה להשלים את חוות הדעת הסופית, המומחה לא השלים את חוות הדעת. מכיוון שכך לא ניתן היה לקיים את ההסכם (בהמשך, כפי שיפורט להלן, הודיע המומחה, במפתיע, כי אינו יכול לשמש מומחה בתיק וזאת זמן רב לאחר שמונה, לאחר שהתנהלו הליכים רבים מולו ולאחר שביקש מסמכים מהצדדים ועוד. לאחר כל ההתנהלות הנ"ל הודיע המומחה כי אינו יכול ואינו מתאים לשמש כמומחה בתיק. אין ספק כי מדובר בענין לא ברור ולא מובן כלל מדוע המומחה פסל עצמו מלשמש מומחה בתיק לאחר התנהלות רבה מול הצדדים ומול בית המשפט קמא. כמובן שגם שכרו של המומחה שולם כדי שיערוך את חוות הדעת כנדרש והמערע שומר לעצמו את הזכות להגיש בקשות לבית המשפט קמא בעניין ככל שהערעור יתקבל.

21.     אם כך, ברור שאין חוו"ד מומחה בתיק ולכן, גם מטעם זה ואחרים שיפורטו, הסכם הגישור לא בוצע.

22.     לפיכך הוגשה, ביום 8.11.2020, בקשה להורות למומחה להשלים את חוות דעתו על מנת שניתן יהיה להכריע במחלוקת (נספח 8 ; להלן: "הבקשה להשלמת חוות הדעת").

23.     מיום הגשת הבקשה להשלמת חוות הדעת, הנזכרת בסעיף ‏22 לעיל, התנהלו הליכים רבים בבית המשפט קמא, שעיקרם הינם דרישות חוזרות ונשנות של המומחה להמציא לו נתונים, תחשיבים וכו' שכולם הומצאו כנדרש על ידי המערער (נספח 9). כמו כן היתה התנהלות מרובה בתיק קמא מול המשיב בעניינים נשוא השלמת חוות הדעת. כמות המסמכים בתיק קמא גדולה עבור הבקשה הפשוטה שביקש המערער אולם כך היה.

24.     לאורך כל ההתנהלות מיום הגשת הבקשה להשלמת חוות הדעת ועד בסמוך ליום הדיון וההחלטה נשוא הערעור, התנהל המומחה כאילו הוא המומחה בתיק, שלח דרישות לתחשיבים, קיבל תשובות, התנהל מול בית המשפט ועוד. באופן מפתיע ותמוה, בסמוך למועד ההחלטה והדיון, המומחה התנער ממחוייבותו והצהיר שאינו יכול לשמש מומחה בתיק; כך למשל בהודעתו לבית המשפט קמא מיום 27.6.2022 (נספח 10), בה כתב בס' 1.5 כי "מאחר ואיני יכול לשמש יותר כמומחה בתיק הנדון, יש למנות קונסטרוקטור שיבדוק את העומסים על כל יסוד ויבדוק באילו יסודות ניתן יהיה להשתמש". כמו כן מדבריו בדיון עולה כי אינו יכול לשמש מומחה בתיק (עמ' 3 ש' 28 עד עמ' 4 ש' 9 לפרוטוקול – נספח 1); לענין העומסים תמוהה טענת המומחה שהרי המומחה עצמו ביקש, כאמור, כל הזמן מהמערער (וקיבל) תחשיבי עומסים וכן חוו"ד של מומחה לענין זה שגם אותה קיבל. עוד יצוין כי המערער הוא קונטרוקטור המוסמך לבצע חישובים אלה אשר חישוביו התקבלו כנכונים על ידי המערער. מכל מקום ענין העומסים אינו במחלוקת, כך שנותר במחלוקת ענין מיקום המבנה בלבד.

25.     כפי שעולה ממכלול המסמכים שהגיש המשיב לבית המשפט קמא, וכן לפי דבריו בדיון מיום 29.6.2022, טענות המשיב לענין הבניה הן שתיים (מהן נותרה אחת):25.1.     הטענה הראשונה היתה שיסודות המבנה שבנה המערער אינם עומדים בעומסים הנדרשים. המשיב זנח טענה זו. כך למשל בהודעה שהגיש ביום 3.3.2022 (נספח 11), טען המערער כי "על-פי דעת מומחה הנתבע (המשיב), דר פרייב, הגם שחישובי העומסים לכשעצמם של מומחה התובע  (המערער) מקובלים עליו, הרי שלא ניתן לבנות עליהם את הבית משום שאינם תואמים את קווי הבניה לפי היתר הבניה וכי, הסטיה במיקום הבית גם לא תאפשר קבלת טופס 4".25.2.     הטענה השניה הינה סטיה בקווי הבנין אל מול תכנית הביצוע; כאמור, את הטענה הראשונה בענין העומסים זנח המשיב, כך שנותרה הטענה בענין הסטיה של הבנין מהתכניות.25.3.     לענין הסטיה מהתכנית (הטענה השניה), הרי שהמערער בנה את הבנין לפי תכנית שערך מודד מוסמך (להלן: "המודד"; להלן: "המדידה") והבנין ממוקם בדיוק לפי תכנית המדידה שסיפק המודד, כך שאם יש סטיה המערער אינו האחראי לה. כך גם נטען בדיון: "חשוב לי לומר לעניין מיקום המבנה. יש מודד שהוזמן לשטח, הוא עשה מדידות, את המודד הזמין השכן, המודד "מיקם"  את הכלונסאות והתובע ביצע לפי התכניות." (עמ' 2 ש' 2 לפרוטוקול – נספח 1).25.4.     לענין מומחה הנתבע (דר' פרייב), טוען המערער כי כלל אינו יכול לחוות דיעה בענין המדידה, שכן אין לו כל הכשרה בנושא. כך עולה מהודעת המשיב עצמו בבקשה שהגיש ביום 3.3.2022 (נספח 11) שם מפרט המומחה בחוות דעתו את ההתמחויות שלו תחת הכותרת "הצהרה לתחום העיסוק שלי" (עמ' 2 לבקשה), שם אין כל הצהרה על השכלה ו/או מומחיות בתחום המדידות.25.5.     כפי שנטען לעיל, לענין מיקום המבנה, נטען בתיק קמא כי המומחה אינו מודד ואינו יכול לחוות דיעה בענין. עוד נטען בענין כי המבנה ממוקם לפי מדידה של מודד מוסמך ואם יש טעות במיקום המבנה הרי שהיא של המודד ולא של המערער, שבנה את הבית לפי תכניות המדידה. 25.6.     עוד נטען כי המשיב ידע על מיקום יסודות הבנין ואף אישר אותו. המשיב היה שותף לכל הליך התכנון ואף נכח בשטח ביום המדידה וראה את המדידה מתבצעת ואת מידות הכלונסאות שבוצע על ידי המודד.

26.     עוד לענין המדידה:26.1.     יצויין כי המערער, אשר כאמור בנה גם את הבית הצמוד לביתו של המשיב, מטפל באישור התכניות מול הוועדה המקומית לתכנון ובניה בראש העין (להלן: "הוועדה"). במסגרת זו הוגשה לוועדה מפת מדידה לפי המצב בפועל בשטח (נספח 12), כלומר, לפי תכנית המדידה שביצע המודד ש"מיקם" את הבתים, אשר לגביו טוען המשיב כי יש סטיה מהתכניות. ככל שתאושר מפת המדידה שהוגשה, הרי שאין כל ספק כי הבניה תאושר ותקבל טופס 4.26.2.     יצוין כי מפת מדידה זו אינה חלק מתיק בית המשפט קמא, שכן היא נעשתה לאחרונה (בשנת 2022); לפיכך יתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את התכנית המצ"ב לתיק על אף שלא היתה חלק מתיק בית המשפט קמא. זאת לאור סמכותו הקבוע בתקנה 144 ל"תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018" (להלן: "תקסד"א"), שכן לא היה ניתן לאתר את הראיה בשקידה סבירה ולהגישה בערכאה הראשונה במועד המתאים לכך [תקנה 144(1)], פשוט מכיוון שהיא לא היתה קיימת ו/או שהגשת הראיה דרושה כדי למנוע עיוות דין [תקנה 144(2)], שכן ברור כי אם הוועדה תיתן אישור למדידה שביצע המודד, ברור שיש מקום לקבל את המדידה גם בבית המשפט; בענין זה יצויין כי ב"ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ" (פורסם בנבו), נקבע כי "אמת המידה הבסיסית להכרעה בסוגיה הדיונית, מתמקדת בשאלה האם ההליך הדיוני שננקט עלול היה לגרום לבעל הדין עיוות דין". אין ספק כי קבלת המדידה החדשה לתיק יכולה לסייע במניעת עיוות דין, שכן אין חולק כי סמכות הוועדה גוברת על המדידה שבוצעה כהכנה לבניה.

27.     לא למותר לציין, לעניין המדידה, כי הסטיה לה טוען המשיב מטיבה עימו שכן מדובר בהסטת קו הבניה בכ- 40 ס"מ לתוך שטח ביתו של השכן, כך שלמעשה המשיב מרוויח שטח אדמה ויוצא נשכר מכך. כפי שנטען בבית המשפט קמא, השכן אינו מתנגד לבניה שבוצעה ולחלוקת השטחים הנובעת ממנה.

28.     מכל מקום, לענין הערעור, הטענה, כפי שיפורט להלן, הינה כי נותק הקשר בין הצדדים על ידי המשיב ולפיכך לא ניתן לבצע את הסדר הגישור, ועל כן נדרשת התערבות בית המשפט קמא בכדי שניתן יהיה לקדם את ההליך ולהביאו לכדי סיום בפועל, שכן ההסכם, לא סיים את המחלוקת בין הצדדים.ג.2.     הליכים שננקטו על ידי המערער לאחר מתן ההחלטה נשוא הערעור

29.     לאחר הדיון מצא הח"מ כי נפלו טעויות בפרוטוקול הדיון. לפיכך הגיש ביום 10.7.2022 בקשה לתיקון פרוטוקול. בהעדר התנגדות אושר תיקון הפרוטוקול לפי הבקשה בהחלטת בית המשפט קמא מיום 10.8.2022. הבקשה, התגובה וההחלטה מצ"ב כנספח

13.30.     מכיוון שלא ניתן לפנות לבית המשפט קמא ליישום ההסכם, לאור ההחלטה נשוא הערעור, פנה הח"מ למגשר בבקשה להמשיך ולנהל את הערעור ככל ותושג הסכמת המשיב לכך. המגשר נענה בחיוב.

31.     לפיכך פנה הח"מ לב"כ המשיב (ולמגשר) ביום 14.7.2022, על מנת לחזור למגשר לסיים את מחלוקת שבין הצדדים. המגשר אישר במייל תגובה כי האמור במכתב משקף את שיחת הח"מ עימו (נספח 14).

32.     תשובת המשיב לפניה נשלחה במייל מיום 14.7.2022 (בנספח 14, עמ' 136 להלן). התשובה פתלתלה ורצופה אי דיוקים:32.1.     המשיב טוען כי "בית המשפט מלכתחילה לא היה צריך להכריע במחלוקות שנותרו בין הצדדים משום שהמחלוקות לובנו וסוימו זה מכבר במסגרת הסכם גישור שקיבל תוקף של פסק דין" וכי "הנתבע,  עומד על קיום הסכם הגישור ככתובו וכלשונו"; אכן נכון, אולם עובדתית אין חוו"ד מומחה בתיק, המומחה טוען בעצמו כי אינו מתאים לשמש מומחה בתיק, כפי שיובהר בהמשך. המחלוקת, גם לשיטת המשיב, הינה בעניינים שאינם בתחום המומחיות של המומחה (מיקום המבנה ביחס לתכניות) ולפיכך אינו יכול לחוות דיעה לגביהם, חוות הדעת חסרה התייחסות למרכיבים שהיא אמורה להתייחס אליהם לפי ההסכם ועוד; למעשה יש הסכם אולם ההסכם לא בוצע. יתרה מכך, התביעה אינה בגין איכות הבניה אלא, כאמור, בגין צ'ק חוזר בגינו נפתח תיק ההוצל"פ. ברור שאין הכרעה בענין הצ'ק. חוות הדעת נועדה רק לסייע לקבל החלטה בענין הצ'ק. זו התביעה ולא ניתן להכריע בה ללא התערבות בית המשפט קמא.32.2.     "במסגרת הסכם הגישור לא סוכם ובטח לא נקבע כי על המומחה לבדוק את חישובי העומסים של היסודות.."; פשוט לא נכון. סעיף 5 להסכם הגישור קובע כדלקמן:"5. מומחה בית המשפט יערוך חוות דעת בכתב (להלן: "חוות הדעת"), שתוגש לתיק בית המשפט , בה יחווה את דעתו, בין השאר, בעניינים אלה:         5.1. יעריך את שווי העבודות שבוצעו בפועל על ידי צד א' ביחס לעבודה              הכוללת המתוכננת (להלן: "שווי העבודה");" לא בוצע – מ.א."5.2. יבחן את הביצוע בפועל של התכניות;" בוצע לענין חישוב העומסים לגביו    אין מחלוקת וכן, חלקית (מפת מדידה בלבד ולא חוו"ד שלמה), לענין המדידה, אשר,     כאמור, המומחה אינו יכול לחוות דיעה לגביה שכן הוא אינו מומחה לענין.       "5.3. יחווה את דעתו על איכות הבניה, ליקויי בניה ואי התאמות, אם ישנן."            ראו התייחסות בס' 5.2 לעיל.       "5.4. יקבע את שווי העבודות שיש לבצע לתיקון ליקויי הבניה ואי ההתאמות, אם ישנם,          ואת שוויין (להלן: "עבודות התיקון")."        שווי עבודות התיקון יקבע בחוות הדעת הן לקבלן ראשי (צד א') והן לקבלן מזדמן."                 לא בוצע.     "5.5.  יקבע את משך הזמן הדרוש לתיקון הליקויים." לא בוצע.      "5.6. במקרה של עבודות שאינן ניתנות לתיקון, יאמוד המומחה את ירידת הערך             שכרוכה בהן, ככל שקיימת, (להלן: "ירידת הערך)". לא בוצע.כפי שניתן לראות, חוות הדעת כלל לא בוצעה לפי ההסכם, למעט ענין העומסים שנקבע כי הוא תקין (והוא אינו במחלוקת). עוד הוסבר לעיל כי המומחה אינו יכול לשמש מומחה בתיק, לפי הודעתו שלו, כך שאין חוו"ד בתיק. על כן, בהעדר נכונות מצד המשיב, לא ניתן לסיים את המחלוקת ללא התערבות בית המשפט.32.3.     "כל שנקבע בהסכם הגישור הוא שעל המומחה לבדוק ביצוע בפועל מול תוכנית ובעניין זה המומחה קבע חד משמעית כי הביצוע אינו תואם את התוכנית לרבות במיקום הבית"; פשוט לא נכון. ראשית העומסים הינם חלק מהתכניות, המומחה בדק אותם (ורק לכך הוא מומחה, אם בכלל) ומצא אותן תקינות (גם המשיב אינו חולק על כך) וזאת לאחר שמינה מומחה נוסף בענין. שנית, למומחה אין כל יכולת לחוות דיעה בענין מיקום המבנה ביחס לתכניות המדידה שכן אין לו מומחיות בנושא. שלישית, המבנה בנוי בדיוק לפי תכנית המדידה של המודד, כך שהוא בנוי בהתאם לתכניות. רביעית, גם בית המשפט קמא קבע בהחלטתו מיום 2.9.2021 (בנספח 9) כי "מהנדס הנתבעת יבדוק את התחשיב וימציא למהנדס אורמן ממצאיו עד ליום 19.9.21. (כאמור בהחלטתי מיום 20.7.2021).". כן התייחס לכך בית המשפט קמא בהחלטותיו מיום 7.3.22 ו- 20.6.2022 (נספח 15). כלומר, בית המשפט קמא התייחס מספר פעמים לענין העומסים.32.4.     "טענת בושארי לבדיקת חישובי העומסים שעה שהמיקום שלהם אינו נכון על-פי התוכנית כמוה כאותו אחד שמבקש לרכוש חליפה במידה 44 אך מקבל חליפה במידה 20 וכשהוא טוען על המידה השגויה הוא נענה בתשובה אבל הבד חזק."; המערער לא בחר מה יבדוק המומחה. המומחה בחר לבקש חישוב עומסים וקיבל. הוא אף מינה מומחה נוסף לצורך כך. מדובר בטענה שאינה רלבנטית. כאמור המומחה בדק את העומסים לפי המינוי שקיבל ומצא אותם תקינים (לשיטת המשיב – הבד, כלומר היסודות, חזקים וגם זה חשוב). שנית, המומחה אינו יכול לחוות דיעה לענין המיקום של הבית שכן אינו מומחה לענין. שלישית, הבנין ממוקם בהתאם לתכנית מדידה של מודד מוסמך.32.5.     "מר לא טען נגד חישובי העומסים משום שעניין זה לא רלוונטי למחלוקת שהייתה ולכל אורך הדרך טען גם טען בכל כתבי טענותיו כי לעניין זה אין משמעות שכן היסודות נבנו לא במקום הנכון כך שלא ניתן לבנות את ביתו כפי שתכנן (אבל בהקבלה מהדוגמא העיקר ש-"הבד חזק" )." פשוט לא נכון, הסכם הגישור מאפשר למומחה לבדוק כל מה שיחליט, הניסוח אינו מגביל לענין מסויים. שנית, המשיב עצמו התייחס לא אחת לעניין העומסים ואף הגיש את חוו"ד דר' פרייב מטעמו (נספח 11) המתייחסת לכך וכן התייחס לדרישות המומחה בנוסף (נספח 16).32.6.     "אכן, המומחה לא סיים את חוות דעתו אך לא כטענת בושארי לעניין חישובי העומסים שכן עניין זה לא הוסכם מלכתחילה וכאמור אינו רלוונטי למחלוקת (בניה לא על-פי תכנית) אלא על המומחה להשלים את הערכת שווי תיקון הליקוי (לאחר שקבע כי הביצוע אינו תואם את התוכנית)." – ראו התייחסות לעיל.32.7.     "בעיקרון וככלל אין התנגדות לפנות בשנית אל המגשר אך זאת לשם קיום הסכם הגישור ככתובו וכלשונו ובכפוף לאמור לעיל ולהסכמות המקוריות שבהסכם הגישור. אין הסכמה לפתוח מחדש את הסכם הגישור שהנו כיום פס"ד חלוט."; כפי שיפורט להלן, המשיב ניתק מגע באופן חד צדדי ולפיכך לא ניתן לקדם את מימוש ההסכם וסיום המחלוקת.

33.     מאז התשובה מנסה ב"כ ההערער ליצור תקשורת בין המערער למשיב על מנת להביא את המחלוקת לכדי סיום. התקשורת בוצעה באמצעות מיילים בין ב"כ הצדדים וכן באמצעות שיחות טלפון. המערער סבר כי יש מקום לפנות למגשר מיידית, כיוון שסבר (והוא עדיין סבור) כי מו"מ ישיר לא יוביל לתוצאה. המשיב מצידו ביקש להגדיר מראש את גדרי המחלוקת. לאחר דין ודברים, הסכים המערער לבקשת המשיב לקיים דיון מקדים טרם הפניה למגשר. אולם, המשיב ניתק מגע באופן חד צדדי ולמעשה מיום 31.8.2022 ועד היום (20.10.2022) לא העביר מועדים לפגישה כפי שהתחייב.

34.     ובמה דברים אמורים: כאמור, לאחר חליפת מיילים ארוכה שהחלה ביום 14.7.2022, שלח ב"כ המשיב ביום 17.8.2022 מייל ובו ציין שוב כי הוא מבקש פגישה טרם פניה למגשר. ביום 23.8.2022 הח"מ לב"כ המשיב כי הוא מבקש מספר מועדים אפשריים לפגישה – כלומר, המערער מסכים לפגישה בין הצדדים טרם פניה למגשר. ביום 24.8.2022 השיב ב"כ המשיב כי הוא "בודק עם XXX (המשיב-מ.א) וחוזר אליך… שבוע הבא קצת צפוף לי סוף חופש וכיוצ"ב אבל ננסה לתאם…". ביום 31.8.2022 כותב ב"כ המערער "לא שכחתי, אשלח מועדים לפגישה מחר או בתחילת שבוע הבא".תכתובת מצ"ב כנספח 17.35.     מאז אותה תשובה מיום 31.8.200 ניתק המשיב מגע עם המערער. מועדים לפגישה לא הועברו כפי שהתחייב המשיב ודבר לא התקדם בענין. להבנת המערער, המשיב אינו מעוניין לקדם את הנושא והדבר אפילו סביר מצד המשיב, שכן יש צ'ק של המשיב שלא כובד ואם הענין לא יקודם בוודאי שהוא גם לא יפרע לעולם. לכן נוח לו להותיר את המצב כפי שהוא.

36.     מכיוון שזה המצב אין כל ברירה אלא לפנות לבית המשפט הנכבד על מנת שיתן הוראות כיצד לסיים את המחלוקת. אולם, לאור החלטת בית המשפט קמא, לפיה לא ניתן לפנות אליו יותר בענין, אין למערער כל דרך להביא את הענין בפני ערכאה שיפוטית שהיא היחידה שיכולה לקדם את הענין ולכפות את יישום הסכם הגישור והכרעה אמתית במחלוקת.

37.     מכיוון שכך מוגש הערעור על ההחלטה ובית המשפט הנכבד מתבקש לקבל את הערעור ולהורות לבית המשפט קמא לקבל פניות מהמערער לצורך ביצוע הסכם הגישור.ג.3.     האם עסקינן בערעור או בקשת רשות ערעור (בר"ע)

38.     כאמור, בתיק ניתן פסק דין המאשר את הסכם הגישור ולכן, לכאורה, מדובר בהחלטה שעליה יש ליתן רשות ערעור ולא בפסק דין עליו יש זכות ערעור. אולם, כפי שיפורט להלן, נראה כי דווקא ההחלטה נשוא הערעור היא פסק הדין ולכן למערער זכות ערעור עליה, כפי שיפורט שלהלן.

39.     "פסק דין הוא החלטה משפטית, הקובעת סופית את המצב המשפטי בין הצדדים בשאלה מסוימת לאחר שצד טען שיש לו זכות לקבל החלטה זו. אם ההחלטה מסיימת את הטיפול בעניינם של הצדדים וסוגרת למעשה את ההליך, מדובר ב"פסק דין " המזכה בערעור בזכות. המשמעות לסיווגה של החלטה כ"פסק דין" או "החלטה אחרת" היא בעיקר לענין אופן ההשגה על זכות זו – בערעור בזכות או ברשות. כותרתה של החלטה שיפוטית אינה מעידה על מהותה. כאשר סיווג ההחלטה אינו תואם את הסיווג לפי הדין, האחרון הוא הקובע. המבחן הוא מבחן המהות וקיומו של סעד סופי שניתן במסגרת ההחלטה והשפעתו של זה על בעלי הדין להליך".

40.     לעומת פסק דין: "בתקנות החדשות (תקנות התשע"ט) בתקנה 6 (תקנת ההגדרות) מוגדר המונח "החלטה" כ"פסק דין, פסק דין חלקי וכל החלטה אחרת" . קיים מבחן עזר שבאמצעותו ניתן יהיה לזהות "סופיות" הנובעת מתוצאת ההחלטה בהיבט הדיוני, להבדיל מתוכנה, קרי תוצאתה בהיבט המהותי. מבחן העזר הוא מבחן הסעד: האם ניתן או נשלל סעד כלשהו בהחלטת בית המשפט, הרי זה פסק דין (ואפשר שיוכתר "פסק דין חלקי"); ואם לאו – ב"החלטה אחרת"… "השאלה בהקשר זה היא אם נסגר התיק או שמא נותר לבית המשפט עניין נוסף לדון בו בגדר ההליך, כך שטרם ניתנה הכרעה סופית בעניין נשוא המחלוקת".

41.     בענייננו, "פסק הדין" המאשר את הסכם הפשרה, הינו רק שלב בדרך אל ההכרעה בתביעה בענין הצ'ק החוזר. כאמור, התביעה הינה בגין צ'ק של המשיב שלא כובד עקב ביטולו; ההסכם נועד לייצר הליך להכרעה בענין החוב של המשיב למערער בגין הצ'ק שלא כובד. על מנת לקבוע האם המערער בנה את הבית כנדרש נקבע כי תוגש לתיק חוות דעת; כפי שפורט בהרחבה לעיל, לא הוגשה חוות דעת בתיק, המומחה אינו בעל סמכות לקבוע קביעות לענין המדידה (לענין העומסים כן), הוסכם כי תוגש חוות דעת משלימה לאחר שהוגשו חוות דעת מומחים נוספים לבקשת המומחה (חוו"ד אינג' סגל ואינג' פרנקו), חוות הדעת לא הוגשה ובדרך הודיע המומחה כי אינו יכול לשמש מומחה בתיק זה; מכיוון שכך לא ניתן להגיע להכרעה בתיק והסעד שנתבע בכתב התביעה (כיבוד הצ'ק) לא ניתן ולא נשלל. לפיכך ההחלטה המאשרת את הסכם הגישור, על אף שהיא מוכתרת בכותרת פסק דין, אינה מהווה פסק דין.

42.     מנגד, דווקא ההחלטה נשוא הערעור, הקובעת, בין היתר, כי "ביהמ"ש לא יידרש לבקשות של הצדדים אם ביחס למתן הוראות לצד זה או אחר או למומחה שמונה במסגרת הסדר הגישור", היא למעשה פסק הדין שכן, כפי שצוטט בסעיף ‏39 לעיל, היא ההחלטה ה"מסיימת את הטיפול בעניינם של הצדדים וסוגרת למעשה את ההליך", שכן הצדדים לא יכולים לפנות יותר לבית המשפט ולכאורה ההליך מסתיים (ומסתיים אפילו ללא הכרעה בעניין הצ'ק). לכן מדובר בפסק דין. יתרה מכך, השפעת ההחלטה על בעלי הדין היא כזו שמכאן הם אינם יכולים לעשות דבר (אלא בהסכמה שכאמור אינה קיימת לאור ניתוק המגע מצד המשיב). על כן, גם מטעם זה, מדובר בפסק דין.

43.     לאור האמור לעיל, יתבקש בית המשפט לקבוע כי ההחלטה מהווה פסק דין ולכן מדובר בערעור בזכות.

44.     לחילופין, ככל שהחלטת בית המשפט הנכבד תהיה כי ההחלטה הינה "החלטה אחרת", הוא יתבקש ליתן רשות ערעור ולהורות לבית המשפט קמא לקבל בקשות מהצדדים על מנת ליתן סעד סופי בעילת התביעה – הצ'ק שלא כובד, שכן, ללא זאת, כפי שפורט בהרחבה לעיל, לא ניתן להכריע במחלוקת.

45.     "… התבחינים שלפיהם תינתן רשות ערעור עשויים להשתנות בהתאם למאפייני ההחלטה שעליה מבקשים לערער. … בכל הנוגע למתן רשות ערעור על 'החלטה אחרת' שניתנה לאחר פסק דין – התמונה שונה; התבחינים הנהוגים ביחס לבקשות רשות ערעור על החלטות ביניים ב'גלגול שני', ועל פסקי דין ב'גלגול שלישי' – אינם מתאימים, אלא דרושים תבחינים ליברליים יותר. הטעם העיקרי לכך הוא, כי משניתן פסק דין, לא תינתן למבקשים הזדמנות נוספת להשיג על ההחלטה בעניינם, להבדיל מהחלטה אחרת שניתנה כהחלטת ביניים. יתרה מכך, מדובר בהחלטות שמבקשי רשות הערעור משיגים עליהן לראשונה, להבדיל מבקשת רשות ערעור ב'גלגול שלישי' (ראו בהרחבה בעניין מסעודין, פסקאות 19-14). ודוק: אין משמעה של גישה ליברלית זו, כי רשות ערעור תינתן כלאחר יד, אלא כי אמות המידה למתן רשות ערעור – תפורות למאפייניה של ההחלטה. שיקול מרכזי בהקשר זה, הוא אם מבקש העיון "מעלה טענה לפיה יש בהחלטה משום פגיעה של ממש בזכויותיו" (עניין פלונית, פסקה 9), שאז תיטה הכף לעבר מתן רשות ערעור. עוד יעלו על שולחן הדיונים שיקולי יעילות, ובכללם מידת הסרבול שייגרם אם תינתן רשות ויתבררו הטענות בדרך של ערעור, אל מול הצורך בקביעת תקדים בנושא מסוים, אשר יחסוך זמן דיוני בהליכים אחרים (עניין מסעודין, פסקה 21 ). מעבר לכל אלו, יבחן בית המשפט את סיכויי הערעור להתקבל, ככל שתינתן רשות לערער; זהו "'שיקול-על' שיש להתחשב בו, אשר חולש על מכלול השיקולים ומשליך על עוצמתם בנסיבות העניין" (שם). רשימת שיקולים זו איננה ממצה, אולם יש בה כדי להתוות 'גבולות גזרה'."

46.     אין כל ספק כי ענייננו עומד באבחנות בית המשפט העליון המפורטות בסעיף ‏45 לעיל. ראשית, לא ניתנה הכרעה לעינין עילת התביעה – הצ'ק החוזר; שנית, מדובר בהשגה ראשונה על ההחלטה שניתנה לאחר מתן "פסק הדין" לפיה לא ניתן לפנות יותר לבית המשפט קמא ולכן לא ניתן לקבל הכרעה בעילת התביעה; שלישית, אין ספק כי ההחלטה מהווה פגיעה של ממש בזכויותיו של המערער, שכן לאורה הוא נתון לחסדיו של המשיב, ירצה או לא ירצה המשיב להוביל להכרעה, כאשר האינטרס שלו הוא להותיר את המצב כפי שבוא ולמסמס את עילת התביעה. כפי שפורט לעיל המשיב ניתק מגע ולכן ברור שהוא אינו מעוניין להוביל להכרעה. מעבר לכך, המערער אינו מעוניין להיות נתון לחסדי המשיב ומבקש כי תהיה ערכאה שיפוטית אליה ניתן יהיה לפנות לפי הצורך; רביעית, בנסיבות העניין סיכויי הערעור להתקבל טובים, שכן הסעד המתבקש הוא לאפשר פניה לבית המשפט קמא בעניינים שבמחלוקת ויש כאילה. בנוסף, כאמור, אין הכרעה סופית בעילת התביעה – הצ'ק החוזר. על כן סביר שיקבע בערעור כי יש להכריע בעילת התביעה ועל כן נדרשת התערבותו של הגורם השיפוטי – בית המשפט קמא.

47.     לאור כל האמור בסעיפים ‏46-‏44 לעיל, כמו גם ביתר רכיבי הערעור, יתבקש בית המשפט הנכבד, לחילופין, גם אם יקבע כי מדובר בבר"ע, ליתן רשות ערעור ואת הסעד המבוקש.ד.     סיכום ועתירה

48.     כאמור, עסקינן בהחלטה בה נקבע, בין היתר, כי "ביהמ"ש לא יידרש לבקשות של הצדדים אם ביחס למתן הוראות לצד זה או אחר או למומחה שמונה במסגרת הסדר הגישור".

49.     מהותו של התיק הינו צ'ק שמסר המשיב למערער, אשר לא כובד עקב ביטולו על ידי המשיב. כפי שפורט לעיל, על אף אישור הסכם הגישור, לא הוכרעה המחלוקת שכן הסדר הגישור דורש השלמה של חוות דעת מומחה על מנת לקבל הכרעה זו.

50.     חוו"ד מומחה לא הוגשה לתיק לאחר שהוגשו לו חוות דעת נוספות לבקשתו. יתרה מכך, המומחה עצמו הודיע לבית המשפט קמא כי אינו יכול לשמש מומחה בתיק. אין ספק כי לאור הודעתו אין חוו"ד בתיק ולא ניתן להגיע להכרעה בו.

51.     על אף שהמשיב הודיע כי הוא מסכים לקיים פגישה ולבחון אופציה לחזור למגשר לצורך הכרעה במחלוקת, והודיע כי יעביר מועדים אפשריים לפגישה, הוא ניתק מגע עם המערער מיום 31.8.2022 ולא העביר מועדים לפגישה כפי שהתחייב.

52.     כפי שפורט לעיל, ללא מעורבות בית המשפט הנכבד, לא ניתן לקבל הכרעה בסוגיה שבמחלוקת – הצ'ק החוזר.

53.     לפיכך לא נותרה בידי המערער הברירה אלא להגיש ערעור זה במטרה לקבל סעד מבית המשפט הנכבד.

54.     כפי שפורט לעיל, לטענת המערער מדובר בערעור בזכות.

55.     לאור כל האמור לעיל, יתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע כי מדובר בערעור בזכות ולדון בו. לחילופין, ככל שיקבע בית המשפט הנכבד כי מדובר בבר"ע, יתבקש בית המשפט הנכבד ליתן רשות לערער, בין היתר מהנימוקים שהובאו לעיל (ולהורות על השבת אגרה ששולמה ביתר).

56.     בית המשפט הנכבד יתבקש לקבל את הערעור ולהורות לבית המשפט קמא להמשיך לדון בתיק על אף ההחלטה נשוא הערעור.

57.     כן יתבקש בית המשפט הנכבד לפסוק הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת המערער. בין שיקוליו בענין יתבקש בית המשפט הנכבד להביא בחשבון כי המערער ביקש לייתר הליך זה וכי לו לא היה המשיב מנתק מגע ונעלם, יתכן והליך זה כלל לא היה בא לעולם.

58.     מסמכים נוספים שהוגשו לבית המשפט קמא (חלקי) ואינם מפורטים לעיל (בין היתר עקב מגבלת אורכו של כתב הטענות לפי תקסד"א), מצ"ב כנספח 17 ומהווים חלק בלתי נפרד מערעור זה. בתיק מסמכים והחחלטות נוספים אשר, כאמור, מפאת ההיקף המותר אינם מצורפים לערעור זה.

משה און, עו"ד

ב"כ המערער