ת"צ 22263-04-16 עומר רוקנשטיין ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"צ 22263-04-16 עומר רוקנשטיין ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ

לפני: כבוד השופטת מיכל אגמון-גונן

התובעים: 1.עומר רוקנשטיין 2.אור שרייפל 3.יפית כהן, ע"י ב"כ עוה"ד אדם לוין ויונתן רפפופורט ממשרד רפפופורט לוין ביטון – עורכי דין

נגד

הנתבעת:     סלקום ישראל בע"מ ע"י ב"כ עוה"ד חניטל בלינסון-נבון ואידן רגב ממשרד ארנון, תדמור-לוי

פסק דין

מונחת לפניי בקשה חוזרת לאישור הסדר פשרה בהליך התובענה הייצוגית שעניינה בחיוב לקוחות המשיבה המתנתקים משירותיה, בתשלום בגין אי החזרת כרטיס הסים שמסרה להם במועד ההתקשרות, אשר לטענת המבקשים הינו בניגוד להסכמה החוזית בין הצדדים. התובענה הוגשה בהתאם לסעיף 18 חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק). הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה טרם אושרה התובענה כייצוגית. לאחר שהסדר הפשרה המוצע תוקן פעמיים בהמשך להערות היועץ המשפטי לממשלה ולדיונים שהתקיימו לפניי, החלטה זו ניתנת לאחר שהתקבלה חוות דעת הבודק המומחה שמיניתי והתקבלו תגובות הצדדים לה.

תמצית הדברים וההליכים שלעניין

1.     התובעים, עמר רוקנשטיין, אור שרייפל ויפית כהן (להלן: המבקשים) הגישו ביום 12.04.2016 תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית נגד המשיבה (להלן בהתאמה: התובענה, בקשת האישור ו-המשיבה או סלקום). עניינה של בקשת האישור בטענה לגבייה שלא כדין של סכומים שהמשיבה גובה מלקוחותיה שהתקשרו עמה לאחר יום 18.09.2014, בגין כרטיס הסים שניתן להם במועד ההתקשרות. לטענת המבקשים גבייה זו מנוגדת להסכמי ההתקשרות של המשיבה עם לקוחותיה, ולפרסומים באתר האינטרנט שלה תחת כותרת התכנית "סלקום ללא הגבלה". בנוסף טוענים המבקשים כי הגבייה כאמור מנוגדת לדין גם לאור התנהלות המשיבה אשר מסכלת בפועל את יכולתם של לקוחותיה להשיב לה את כרטיס הסים ולמנוע את החיוב בגינו.

2.     המבקשים טוענים כי התחרות בין חברות הסלולר גברה בשנים הרלוונטיות, והלקוחות בחרו בין החברות השונות בעיקר משיקולי עלות השירות. עלות זו מורכבת משני חלקים – הראשון הוא דמי שימוש חודשיים, והשני הוא העלות הראשונית של רכישת כרטיס סים. סלקום, כך נטען, יצרה במסגרת תחרות זו מצג שווא, שלפיו היא מספקת ללקוחותיה את כרטיס הסים חינם, ורק בתום ההתקשרות הם מגלים שחוייבו בסכומים נכבדים בגינו. המבקשים טוענים כי רק בירור בדיעבד אצל סלקום מעלה כי לטענתה הכרטיס לא ניתן ללקוחות אלא הושאל להם בכפוף להחזרתו בתוך 14 יום מסיום ההתקשרות עמה. לטענת המבקשים, לא זו בלבד שלא הוסכם כך במועד ההתקשרות, אלא שהמשיבה מסכלת בפועל את האפשרות להחזיר את הכרטיס כנדרש גם לשיטתה, בכך שהיא נמנעת ממתן תזכורת ללקוחות במועד סיום ההתקשרות, והם לומדים אודות התנאי הנטען רק לאחר שמתקבלים אצלם פירוט החיוב בכרטיס האשראי או החשבונית האחרונה מסלקום, מועד בו כבר נגבה סכום החיוב.

3.     בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה שבשמה מוגשת התובענה: "כל לקוחותיה של סלקום אשר הצטרפו לסלקום לאחר יום 18.09.2014, ואשר לאחר סיום התקשרותם עם סלקום, גבתה מהם סלקום תשלום בגין כרטיס ה-SIM של סלקום". עילות התביעה שעליהן נסמכה בקשת האישור הן הפרות של חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973; חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979; חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981; וחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982. בתוך כך נטען כי סלקום הפרה את הסכמי ההתקשרות; התעשרה שלא כדין על חשבון הלקוחות; הפרה את חוק הגנת הצרכן, בהטעיית הלקוחות, במניעת עיון בחוזי ההתקשרות ובפגיעה בחופש ההתקשרות; הפרה את חובת תום הלב כלפי הלקוחות; וקבעה פרק זמן להחזרת כרטיסי הסים שהינו בלתי סביר ומהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד.

4.     המבקשים מנו את הקריטריונים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית לפי החוק, ופירטו כי הם מתקיימים בתובענה זו. המבקשים חוייבו לטענתם, כל אחד בנפרד, בגין כרטיסי סים שלטענת סלקום לא החזירו במועד, ונגרמו להם נזקים בסכומים שבין 59 ₪ לבין 396 ₪ בהתאם למספר כרטיסי הסים שהחזיקו ולהתקשרות לפי העניין. עוד טענו המבקשים כי אין בידיהם הנתונים הנדרשים כדי להעריך את נזקם המצטבר של חברי הקבוצה, וביקשו כי התובענה תוכרע בהקשר זה על סמך נתוני אמת שיימסרו על-ידי סלקום עצמה.

5.     סלקום טענה כי התנאים בדבר השאלת כרטיסי הסים נקבעו בהסכמי ההתקשרות ופורטו בהם ברחל בתך הקטנה, וכי לפנים משורת הדין היא נוהגת להודיע ולתזכר את לקוחותיה במועד ההתנתקות משירותיה את דבר חובתם להחזיר את הכרטיסים שקיבלו בהשאלה. לטענתה היא פועלת בהתאם לפרסומים ולהבטחות מצידה, וכי בהתאם אליהם נדרשים הלקוחות להשיב לה את הכרטיסים שהשאילה להם עם תום ההתקשרות עמה. סלקום הוסיפה וטענה בפירוט כי העילות הנטענות בתובענה אינן מתקיימות, וכך גם התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית.

6.     הסדר פשרה מתוקן הונח לפניי לאישור (להלן: הסדר הפשרה המתוקן הראשון) טרם אישור התובענה כייצוגית. הסדר הפשרה המתוקן הראשון חילק את חברי הקבוצה לשתי קבוצות משנה: קבוצת העבר שכללה לקוחות שסיימו את ההתקשרות עם המשיבה עד ליום 01.01.2019 וחוייבו בתשלום בגין אי החזרת כרטיסי הסים שברשותם; וקבוצת העתיד שכללה לקוחות שבאותו מועד טרם סיימו את התקשרותם עם המשיבה, בין אם התנתקו משירותיה לאחר מועד זה, או שהם עדין לקוחות של המשיבה (להלן בהתאמה: קבוצת העבר ו-קבוצת העתיד).

7.     היועמ"ש, בעמדה שהתקבלה בהתאם להחלטתי, נמנעה מלהתערב בהליך, אך הגורמים המקצועיים הוסיפו מספר הערות ביחס להסדר הפשרה, ובפרט ביחס לפיצוי המוצע. ביום 03.05.2021 התקיים דיון נוסף לפניי, שבו נדונו הערות היועמ"ש, ובסיומו קבעתי כי הצדדים יגישו הסדר פשרה מתוקן בתוך 10 ימים. ביום 05.07.2021, לאחר שהתבקשו ואושרו ארכות לצורך השלמתו, הוגשה הבקשה לאישור הסדר פשרה מתוקן בשנית (להלן: ההסדר המוצע), העומדת להכרעה עתה.

עיקרי ההסדר המוצע שאישורו מתבקש8.     ההסדר המוצע, כקודמו, מחלק את חברי הקבוצה לשתי קבוצות משנה, אך מגדיר באופן שונה את התקופות הרלוונטיות להתקשרות חברי כל קבוצת משנה עם סלקום: קבוצת העבר כוללת את חברי הקבוצה שסיימו את ההתקשרות עם סלקום עד ליום 03.02.2020; וקבוצת העתיד כוללת את הלקוחות שהתנתקו משירותי סלקום לאחר 04.02.2020 או שהתקשרותם ממשיכה והם עדין לקוחותיה.

9.     לפי ההסדר המוצע, חברי קבוצת העבר יהיו זכאים להשבה בשיעור של 80-100% מהתשלום שנגבה מהם בגין כרטיסי הסים שלא הוחזרו לסלקום, בכפוף להשבתם כמתואר בו. יחד עם פרסום ההודעה השניה לפי החוק, שתפרסם סלקום בתוך 30 יום ממועד שבו פסק הדין המאשר את ההסכם יהפוך לחלוט, היא תפרסם את פרטי ההסדר באתר האינטרנט שלה, ותשלח לחברי קבוצת העבר מסרון שמעדכן אותם כי הם זכאים להשיב את כרטיסי הסים שנותרו אצלם בתוך 60 יום. מי מחברי קבוצת העבר שיחזירו את הכרטיסים, בין באופן פיזי ובין בדואר רשום (אך לא בדואר רגיל), ויצהירו כי לא ידעו על חובתם להשיבם ושלא השתמשו בהם לאחר ההתנתקות, יקבלו החזר מלא בגובה 100% מהסכום שנגבה מהם בפועל על-ידי סלקום בגין אי החזרת הכרטיס. מי מהם שישיבו את כרטיסי הסים ולא יצהירו שלא ידעו על חובתם להשיבם אך כן יצהירו שלא השתמשו בהם לאחר ההתנתקות, יקבלו החזר בגובה 80% מהסכום שנגבה מהם בפועל על-ידי סלקום בגין אי החזרת הכרטיס. נוסחי ההצהרות יהיו זמינים במרכזי השירות של סלקום ובאתר האינטרנט שלה. ההמחאות יישלחו בתוך 120 יום לכתובת האחרונה הידועה של כל לקוח, או לכתובת מעודכנת שמסר־ה בעת השבת הכרטיסים, ויהיו בתוקף ל-60 יום.

10.     ביחס לחברי קבוצת העבר שלא ישיבו את כרטיסי הסים שברשותם או שלא ייגבו את ההמחאות, תעביר סלקום בתוך 60 יום ממועד התוקף של ההמחאה האחרונה שנשלחה, סך שווה ל-5% מהמחיר שנגבה מהם, לקרן, והתרומה תוצג ותדווח כפיצוי לטובת הציבור כתרומת בשם הקבוצה ומטעמה במסגרת ההסדר. בנוסף, לפני ביצוע כל החזר בקשר עם כל אחד מחברי הקבוצה, תבצע סלקום בדיקה פרטנית ותקזז כל חוב קיים שלו מסכום ההחזר. לחברי קבוצת העתיד כולם תעניק המשיבה הנחה בגובה מלוא 100% ולא תגבה מהם כל תשלום בגין אי החזרת כרטיסי הסים. שווי ההטבה הוא 59 ₪ או 99 ₪ בהתאם לתנאי הסכמי ההתקשרות הפרטניים.

11.     לאור האמור לעיל, סכומי הפשרה שתשלם המשיבה כמתואר בהסדר המוצע הם:ביחס לקבוצת העבר – הסכום המינימלי ישולם במקרה שבו כל חברי קבוצת העבר לא ישיבו את כרטיסי הסים שלהם, שאז תעביר סלקום תרומה לקרן בסך 1,908,170 ₪. כל חבר קבוצה שישיב את כרטיס הסים יקבל החזר הגבוה משמעותית מסכום התרומה היחסי בגינו לקרן, ולכן סכום זה הינו הסכום המינימלי שבו תישא סלקום בקשר לקבוצת משנה זו.

ביחס לקבוצת העתיד – לפי בדיקת סלקום נותרו בקבוצה זו 160,415 לקוחות שלא התנתקו משירותיה לפני יום 04.02.2020, ומהם 17.5% השיבו את כרטיסי הסים עד חודש מאי 2018. על בסיס נתונים אלה עומד סכום הפיצוי הכספי מכח ההסדר, על דרך הפסקת הגבייה ממי שלא החזירו את כרטיסי הסים בקבוצה זו, על סך של 12,367,587 ₪.

מכאן, לפי חישוב הצדדים, הפיצוי המצטבר שתשלם סלקום ביחס לשתי הקבוצות יהיה בסכום שלא יפחת מסך של 14,275,602 ₪.

12.     באופן זהה להמלצתם בהסדר הפשרה המתוקן הראשון, המליצו הצדדים שוב, כי שכר הטרחה לב"כ התובעים המייצגים יהיה בסך של 1,570,000 ₪ בתוספת מע"מ, וכי הגמול לתובעים המייצגים יהיה בסך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחת, ובסך הכל 180,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלה יתווספו לסכומים שתשלם סלקום לחברי הקבוצה ולקרן, ולא כחלק מהם. הוסכם, כי סך של 70% משכר הטרחה, ומלוא הגמול לתובעים, ישולמו בתוך 45 יום ממועד שבו פסק הדין המאשר את ההסדר יהפוך לחלוט, וייתרת שכ"ט תשולם בתוך 45 יום ממועד הדיווח לבית המשפט אודות העברת התרומה לקרן. הצדדים טוענים כי הגמול ושכ"ט סבירים והוגנים בהתאם לפסיקה, ואף נמוכים בהתחשב באופי העניין נשוא התובענה שהינו בעל חשיבות ציבורית רבה, בתוספת התועלת לציבור מבחינה כספית וצרכנית, בעבודה הרבה שהושקעה ובעלויות הכספיות שנכרכו בניהול ההליך, ובהצלחה להשיג הסדר פשרה שמגשים היטב את תכליות התובענה הייצוגית.

לסיום, טענו הצדדים כי ההסדר הוגן, סביר וראוי בנסיבות העניין לאור יחסי הסיכון ביניהם בניהול התביעה, ומקדם את תכליות חוק תובענות ייצוגיות, ונוכח טיבו והאופן שבו הושג, אין צורך במינוי בודק. לפיכך ביקשו כי אאשר את ההסדר כלשונו, אקבל את המלצתם בנוגע לגמול למבקשים ושכ"ט לבאי כוחם, ואורה על פרסום ההודעה השניה.

מינוי בודק

13.     בהחלטתי מיום 27.11.2022 עמדתי בהרחבה על התנאים לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, טרם שהתובענה אושרה כייצוגית, ועל התנאים למינוי בודק. בחנתי את ההסדר בהתחשב גם בהערות ב"כ היועמ"ש, שעמדה על הבעייתיות בגבייה כלשהי מחברי קבוצת העתיד שהתנתקו משירותי המשיבה לאחר 03.02.20, וכן על קשיים במנגנון הפיצוי עצמו (דרישה מלקוחות שהתנתקו מהשירות לפני שנים להחזיר את הכרטיסים כתנאי לפיצוי, החזר נמוך מכדי לתמרץ את חברי הקבוצה להחזיר את הכרטיסים בדיעבד, וביקורת על סכום הפיצוי שיועבר לקרן שהוא נמוך בצורה קיצונית ומשקף הערכה של 5% בלבד לסיכויי התביעה). בתוך כך אישרתי כי ההסדר המוצע תוקן ביחס להסדר המתוקן הראשון, בכל הנוגע להמנעות מגבייה כלשהי מקבוצת העתיד, וסבירותו של הפיצוי לחברי קבוצת העבר, ככל שיממשו אותו מרבית חברי הקבוצה. בנוסף קבעתי כי גם הדרישות להחזיר את הכרטיסים ולהצהיר כמתואר בהסדר לגבי אי ידיעה בדבר התנאי לכתחילה ואי שימוש בכרטיס לאחר ההתנתקות בהתאמה, סביר לאור חששה של סלקום מניצול לרעה של המצב.

14.     עם זאת, קבעתי כי נותרו בהסדר שלש בעיות עיקריות. הראשונה, מנגנון היידוע באמצעות הודעת טקסט, במציאות שבה שהציבור מוזהר שוב ושוב מפתיחת הודעות בשל נוזקות הכלולות בהם. הבעיה השנייה נוגעת לתמריץ להשבת הכרטיסים, על-ידי הלקוחות שעזבו את סלקום לפני שנים, וספק בעיני אם מרביתם מחזיקים עדיין בכרטיסי סים ישנים, ואם הפיצוי המוצע יביא אותם לטרוח ולשלוח את הכרטיסים בדואר רשום או להביאם פיזית לסניף של סלקום. הבעיה השלישית כרוכה בבעיה השנייה, ובהנחה שמרבית הכרטיסים לא יושבו, הרי התרומה לקרן בגובה 5% בלבד, אינה סבירה כפי שטענה בצדק ב"כ היועמ"ש. הצדדים עצמם ציינו בהערותיהם לעמדת היועמ"ש, כי סכום התשלום לקרן יהיה סביר רק אם יוחזרו מרבית הכרטיסים והלקוחות אכן יזכו בפיצוי. אולם, לאור הזמן שחלף, והתמריץ הנמוך להשבת הכרטיסים, ייתכן שהמימוש של קבלת הפיצוי בעקבות החזרת הכרטיסים יהיה מינימלי, ואז פיצוי של 5% אינו סביר. יש לקבוע מנגנון לפיו ככל שהפיצוי ללקוחות שישיבו כרטיסים נמוך יותר, יגדל  שיעור הפיצוי שיועבר לקרן. לפיכך קבעתי כי יש מקום לאשר את הסדר הפשרה רק אם יוכנסו בו מספר שינויים הנוגעים לבעיות אלה.

15.     בנוסף קבעתי כי לא ניתן לבחון את סבירות ההסדר המוצע או לערוך בו את השינויים הנדרשים ללא מינוי בודק שיעמוד על הנתונים הרלבנטיים. לפיכך, טרם שניתן יהיה לאשר את ההסדר המוצע, מיניתי בודק, והוריתי כי יקבל מסלקום את כלל נתוני הלקוחות מקבוצת העבר וקבוצת העתיד כפי שהוגדרו בהסדר, לרבות סכומי החיוב של כל קבוצה בגין אי החזרת הכרטיסים. השאלה שעמדה לחוות דעת הבודק הייתה, מה הסכום עליו ויתרה סלקום לגבי קבוצת העתיד, מה יהיה סכום הפיצוי על פי הסכם הפשרה אם כלל לקוחות קבוצת העבר ישיבו את כרטיסי הסים, ומה יהיה גובה הפיצוי לקרן, אם איש מקבוצת העבר לא ישיב את כרטיסי הסים, וכן מה שיעור הפיצוי ביחס לפיצוי שנתבע.

חוות דעת הבודק

16.     ביום 22.06.2023 הוגשה חוות דעת הבודק, ד"ר תמיר שאנן. ביום 14.12.2023 הוגשה תגובת המבקשים לחוות דעת הבודק, וביום 15.12.23 הוגשה תגובת המשיבה.באשר למספר הלקוחות חברי קבוצת העבר שלא השיבו את כרטיסי הסים בתקופה הרלוונטית, ושיעור הפיצוי שיקבלו אם ישיבו אותם, קבע הבודק כי החל בחודש ספטמבר 2014 ועד 3 בפברואר 2020, כ-559,343 לקוחות התנתקו מהתכנית הרלוונטית בלי להשיב את כרטיסי הסים שהושאלו להם, וסלקום חייבה אותם בסכום כולל של 48,583,263 ₪. בנוסף 2,476 לקוחות התנתקו מהתכנית לפני פברואר 2020 אך סלקום חייבה אותם לאחר המועד הקובע, בסך כולל של 257,605 ₪. מכאן שבסך הכל חייבה סלקום לקוחות מקבוצת העבר שהתנתקו מהתכנית בלי להשיב את כרטיסי הסים, בסך של 48,840,868 ₪. במקביל לחיובים אלה זיכתה סלקום או ביטלה חיוב של לקוחות שהשיבו את הכרטיסים, בסך כולל של 10,660,839 ₪. מכאן שהסכום נטו שסלקום חייבה בקטגוריה זו, הינו בסך של 38,180,029 ₪.באשר לסכום הפיצוי שסלקום תתרום לקרן אם אף אחד מקבוצת העבר לא ישיב את כרטיס הסים, קבע הבודק כי 561,819 חברי קבוצת העבר התנתקו מבלי שהשיבו את הכרטיסים, וכי 113,786 חברי קבוצת העבר השיבו את הכרטיסים. לפיכך, בהנחה שאף אחד מקבוצת העבר לא ישיב את הכרטיס, תתרום סלקום לקרן סך של 1,909,001 ₪ (5% מסכום החיוב נטו לפי החישוב 38,180,029=48,840,868-10,660,839).

באשר לסכום הוויתור של סלקום בגין זיכוי חברי קבוצת העתיד, קבע הבודק כי הסכום נטו עומד על סך של 14,984,187 ₪ כהפרש בין סך הזיכוי בפועל של חיוב עתידי של 162,390 לקוחות (15,054,290 ₪) לבין סכום הגביה הפוטנציאלי של 751 לקוחות שהשיבו את הכרטיסים שלא היו מחויבים להשיב (70,103 ₪).

17.     בסיכום חוות הדעת מציין הבודק כי נפגש עם נציגי המשיבה וקיבל את מלוא הנתונים, התשובות וההבהרות שנדרשו לו, ופירט מה יהיה שיעור הפיצוי שתשלם סלקום ללקוחותיה אם יאושר הסדר הפשרה.

עלפי חוות דעת הבודק, זהו הפירוט:

א.     בהנחה שכל הלקוחות חברי קבוצת העבר ישיבו את הכרטיסים ואף אחד מהם לא עשה בהם שימוש לאחר ההתנתקות מהתכנית יעמוד הפיצוי נטו על סך של 53,164,216 ₪ שהוא 100% מסכום הגביה הפוטנציאלי נטו.

ב.     בהנחה שכל הלקוחות חברי קבוצת העבר ישיבו את הכרטיסים אך עשו בהם שימוש לאחר ההתנתקות מהתכנית יעמוד הפיצוי נטו על סך של 47,437,212 ₪ שהוא כ-89% מסכום הגביה הפוטנציאלי נטו.

ג.     בהנחה שאף לקוח מחברי קבוצת העבר ישיב את כרטיס הסים יעמוד הפיצוי נטו על סך של 16,822,085 ₪ שהוא כ-32% מסכום הגביה הפוטנציאלי נטו.

תגובות הצדדים לחוות דעת הבודקתגובת המבקשים 18.     ראשית, טוענים המבקשים כי ערכי הפשרה נמצאים במתחם הסבירות לאור מאפייניה. לטענתם, שיעור הפשרה הנומינלי עומד על כ-32%, היות שעיקר שווי הפשרה מוענק בדרך של הפסקת הגביה וחלק קטן ממנו ישולם כתרומה לקרן. המבקשים טוענים כי חישוב שיעור הפיצוי צריך להיגזר מחלקו היחסי של סכום הגביה הפוטנציאלית נטו, בהתחשב בראיות בדבר לקוחות שלא יזכרו אם ידעו על החיוב או לא, ולא מהסכום המלא, ולפיכך בהסתמך על החישוב שערך המומחה מטעמם פרופ' פוקס, הפשרה מהווה פיצוי בשיעור כ-47%. בנוסף, לטענתם, גם שיעור זה של 47% צריך להיות כפוף לשיקולי פשרה רגילים בדבר טענות שיש סיכון כי יתקבלו, ויש להוסיף ערך גם לשלב המוקדם בהליך שבו מוצעת הפשרה. יתרה מכך, גם שיעור פיצוי של 32% הוא פשרה ראויה לטענת המבקשים בהשוואה למקרים דומים שאושרו.

19.     שנית, טוענים המבקשים כי על אף שדרך המלך היא פיצוי כספי פרטני לחברי הקבוצה, הדבר אינו אפשרי תמיד, ובמקרה זה, כמו במקרים אחרים בשוק הסלולר, ניתן וראוי לאפשר פיצוי הצופה פני עתיד בבחינת עיקר התועלת בפשרה, ואז סכומה הכולל צריך להוות את השיקול המרכזי לבחינתה בנפרד מהחלק המיועד לפיצוי קבוצת העבר. המבקשים טוענים כי רוב הכספים בפיצוי לפי הסדר הפשרה המוצע משולמים לחברי הקבוצה, וחוסר האיזון שלו הוא בין חברי הקבוצה שיקבלו את כספם במלואו לבין מי שכל הפיצוי שלהם יועבר לקרן. מכאן מסיקים המבקשים וטוענים כי שיעור הפיצוי לחברי העבר ממילא זניח, ובחינת הפשרה צריכה להתייחס לשאלה האם הסכום שישולם בשמם לקרן מספק, ולהתמקד לפיכך בערך הפשרה הכולל ולא בחלקיה.

20.     שלישית, טוענים המבקשים כי הגמול ושכ"ט המבוקשים יחד עומדים על 10.5% משווי הפשרה המינימלי, וכי הוא עומד בכללי הפסיקה ואף נמוך ביחס לשוויה. זאת, לטענתם, במיוחד לאור התגברות האינפלציה והריבית במשק וחישוב הסכומים באופן נומנלי לעומת הפיצוי לקבוצה שניתן בערכים ריאליים לאור מימושו בביטול החיוב.תגובת המשיבה

21.     המשיבה טוענת כי הגברת התמריץ להשבת הכרטיסים ומנגנון הביצוע, כבר נדונו ונשקלו מחדש על ידי הצדדים בעקבות הערות בית המשפט בעבר, וההסדר תוקן כך ששיעור ההשבה יגיע ל-100%, והשבת הכרטיסים תתבצע במנגנון פשוט שמצריך רק את משלוח הכרטיס בדואר או השבתו באחד מעשרות סניפי המשיבה ברחבי הארץ. שיעור הפיצוי ביחס לפשטות פעולת השבת הכרטיס מובילה לטענתה למסקנה כי התמריץ לחברי קבוצת העבר הוא ראוי ואין מקום להתערב בו.

22.     המשיבה טוענת כי הנחת הצדדים שלפיה סביר שחלק הארי של קבוצת העבר לא ישיבו את כרטיסי הסים עמדה בבסיס המשא ומתן שנוהל ביניהם במסגרת הגישור, וכי הפתרון המשלב את הבטחת רצפת הפיצוי בדרך של תרומה לקרן יחד עם הגדלת הפיצוי לחברי קבוצת העתיד שנהנים מפשרה בשיעור 100% בהפסקת החיוב, הוא ראוי והוגן בבחינה מצרפית. המשיבה טוענת עוד כי ההסדר המוצע יביא לפיצוי מינימלי של 16,822,085 ₪ ועשוי להגיע לסכומים גבוהים בהרבה. בנוסף, לטענתה, חוות דעת הבודק המתייחסת לסוגיות של התמריץ להשבת כרטיסי הסים ושל מספיקות התשלום לקרן, מביאה למסקנה ברורה כי הסדר הפשרה הוא הוגן וראוי ויש לאשרו בנוסחו המוצע.

23.     באשר למנגנון היידוע באמצעות מסרון, לפי הערת בית המשפט שלא נכללה בחוות דעת הבודק, טוענת המשיבה כי אין מדובר במשלוח של קישור לחיץ, אלא בהודעה אינפורמטיבית בלבד שמתקבלת ממנה כעוסק המוכר ללקוחותיה, וכי משכך זהו מנגנון יעיל ומקובל בהסדרי פשרה רבים. למרות זאת, המשיבה ציינה כי תהיה מוכנה לבחון דרכי יידוע אחרות בנוסף, כגון הודעה בחשבונית או באיזור האישי באתר האינטרנט שלה, אף שלא יהיה בהן פתרון יעיל ליידוע לקוחות העבר.אישור הסדר הפשרה

24.     בהחלטתי מיום 27.11.2022 עמדתי, כאמור, על התנאים הרלוונטיים, וקבעתי כי אין חשש ממשי שההסדר המוצע הוא פשרה צינית בתביעת סרק, וכי אין מניעה לאשרו בשל תנאי הסף בנסיבות שטרם אישור התובענה כייצוגית. עם זאת, קבעתי כי גם לאחר שתוקן, נותרו בהסדר המוצע בעיות באשר למנגנון היידוע בהודעת טקסט, באשר לאפקטיביות של התמריץ להשבת כרטיסי הסים תמורת פיצוי של עשרות ₪ בודדים, ובאשר לתרומה לקרן שתהיה בלתי סבירה במקרה שמרבית הכרטיסים לא יושבו. בנוסף, בהחלטה זו מיניתי את הבודק המומחה והוריתי לו לבחון מה יהיה סכום הפשרה שישולם תחת ההנחות השונות בדבר השבת הכרטיסים ומה שיעור הפיצוי, וחוות הדעת פירטה זאת בהרחבה. להלן התייחסותי לקשיים אלו במסגרת  ההסגר המוצע.

25.     אשר להודעה במסרון –  לאור הבהרת המשיבה בדבר היידוע במסרון שאינו לחיץ, אלא הוא אינפורמטיבי בלבד, ובכפוף להצעתה להוסיף ליידוע בדרך זו גם הודעה בחשבונית או באיזור האישי באתר האינטרנט שלה שיוכלו להגדיר את הפצת המידע במיוחד ללקוחות קיימים, אני סבורה כי המענה בסוגיה זו הינו סביר, וניתן לאשרו.

26.     אשר לסכום שיועבר לקרן – אני סבורה כי אין די בסכום של 5%, גם במקרה בו כל קבוצת העבר לא תממש את ההסדר. כפי שחזרתי והבהרתי לצדדים, על אף טענתם כי הם הביאו בחשבון את הסבירות הגבוהה שמרבית לקוחות העבר לא ישיבו את הכרטיסים. יש לקשור בין שיעור המימוש של חברי קבוצת העבר לשיעור התרומה לקרן. על כן ההסכם מאושר בתנאי שיכלול הסדר לפיו ככל ש-50% או יותר מחברי קבוצת העבר יממשו את ההטבה, יעמוד שיעור התרומה לקרן על 5% כפי שקבעו הצדדים. אולם, אם שיעור המימוש של חברי קבוצת העבר יפחת מ-50%, סכום התרומה לקרן יעמוד על 10%.

לפיכך, לאור מסקנות הבודק ובכפוף לשינויים לעיל, אני סבורה שההסדר הינו סביר והוגן, וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה המוצע הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, בהתחשב במטרות החוק.

הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא כוחו

27.     התחשיב העולה מחוות הדעת של הבודק, מסייע לבחון גם את גובה הגמול ושכ"ט המבוקשים ביחס לסכום הפשרה.  סעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, קובעים מגוון שיקולים בהם יש להתחשב בעת קביעת שכר טרחה וגמול לתובע המייצג. בענייננו המליצו הצדדים כי שכר הטרחה לב"כ התובעים המייצגים יהיה בסך של 1,570,000 ₪ בתוספת מע"מ, וכי הגמול לתובעים המייצגים יהיה בסך 60,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחד, ובסך הכל יהיה הגמול בסך של 180,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלה יתווספו לסכומים שתשלם סלקום לחברי הקבוצה ולקרן, ולא כחלק מהם. הוסכם, כי סך של 70% משכר הטרחה, ומלוא הגמול לתובעים, ישולמו בתוך 45 יום ממועד שבו פסק הדין המאשר את ההסדר יהפוך לחלוט, וייתרת שכ"ט תשולם בתוך 45 יום ממועד הדיווח לבית המשפט אודות העברת התרומה לקרן.

28.     בקביעת גמול ושכר טרחה, על בית המשפט להתחשב בשלושה שיקולים עיקריים: שיקולי תפוקה לקבוצה המיוצגת, שיקולי תשומה, העוסקים בטרחה ובסיכון של התובע ובא כוחו ושיקולי הכוונה ציבורית (ראו, בין רבים, ע"א 10085/08 ‏תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, סעיף 62 לפסק דינה של כבוד הנשיאה (בדימוס) אסתר חיות (נבו 04.12.2011)). הצדדים טוענים כי הגמול ושכ"ט סבירים והוגנים בהתאם לפסיקה, ואף נמוכים בהתחשב באופי העניין נשוא התובענה שהינו בעל חשיבות ציבורית רבה, בתוספת התועלת לציבור מבחינה כספית וצרכנית, בעבודה הרבה שהושקעה ובעלויות הכספיות שנכרכו בניהול ההליך, ובהצלחה להשיג הסדר פשרה שמגשים היטב את תכליות התובענה הייצוגית.

29.     במבחן שיקולי התפוקה, אכן התובענה תרמה לחברי הקבוצה המיוצגת, שכן אלו קיבלו פיצוי בגין נזקם, באופן פרופורציונלי למספר הלקוחות בכל אחת מקבוצות העבר והעתיד, אף כי חברי קבוצת העבר, אשר מונים ככל הנראה לקוחות מעטים ביותר, קיבלו פיצוי נמוך באופן יחסי לחברי קבוצת העתיד. כאמור לעיל, התרומה המובטחת לקרן, ככל שתתוקן כאמור בהחלטתי, מהווה בעיני פתרון סביר ומידתי לקושי זה. לעניין שיקולי התשומה, יש לקחת בחשבון את הזמן הרב של ניהול ההליך, אך גם את השגת הפשרה טרם אישור התובענה כייצוגית. בנוסף, ברור כי הצדדים הקדישו הצדדים מזמנם ומרצם בניהול הליך גישור מורכב ובשיתוף פעולה שהבודק ראה לנכון לציין באופן מיוחד לטובה בחוות דעתו. לעניין השיקול הנוגע להכוונה ציבורית, עולה כי תרומת התובענה גדולה, במיוחד לאור התיקון הצופה פני עתיד והפסקת החיוב ללקוחות בקבוצת העתיד. הסכום גם עומד בתנאי פסק הדין בעניין רייכרט (ע"א 2046-10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט , פ"ד סה(2) 681 (2012)).

סוף דבר

30.     אני מאשרת את הסדר הפשרה, בכפוף לתיקונים לעיל, ונותנת לו תוקף של פסק דין. המשיבה תפעל כמפורט:

א.     המשיבה תשלם לחברי קבוצת העבר (קרי: חברי הקבוצה שסיימו את ההתקשרות עם המשיבה עד ליום 03.02.2020) כדלקמן:(1)     למי מקבוצת העבר שיחזירו את הכרטיסים, בין באופן פיזי ובין בדואר רשום (אך לא בדואר רגיל), ויצהירו כי לא ידעו על חובתם להשיבם ושלא השתמשו בהם לאחר ההתנתקות תשלם המשיבה החזר מלא בגובה 100% מהסכום שגבתה מהם בפועל בגין אי החזרת הכרטיס. (2)     למי מקבוצת העבר שישיבו את כרטיסי הסים ולא יצהירו שלא ידעו על חובתם להשיבם אך כן יצהירו שלא השתמשו בהם לאחר ההתנתקות, תשלם המשיבה החזר בגובה 80% מהסכום שגבתה מהם בפועל בגין אי החזרת הכרטיס.

ב.     המשיבה תעביר לעיוני את נוסח המודעה השנייה, שתפורסם באותו אופן בו פורסמה ההודעה הראשונה עד ליום 18.1.24. ככל שלא יהיו התנגדויות להסדר הפשרה, תפרסם המשיבה,  (עד ליום 25.2.24), את פרטי ההסדר באתר האינטרנט שלה, ותשלח לחברי קבוצת העבר מסרון שאינו לחיץ, שמעדכן אותם כי הם זכאים להשיב את כרטיסי הסים שנותרו אצלם בתוך 60 יום מאותו מועד. גם נוסחי ההצהרות יהיו זמינים במרכזי השירות של המשיבה ובאתר האינטרנט שלה. ההמחאות יישלחו בתוך 120 יום לכתובת האחרונה הידועה של כל לקוח, או לכתובת מעודכנת שמסר־ה בעת השבת הכרטיסים, ויהיו בתוקף ל-60 יום. בנוסף, לפני ביצוע כל החזר בקשר עם כל אחד מחברי הקבוצה, תבצע המשיבה בדיקה פרטנית ותקזז כל חוב קיים שלו מסכום ההחזר.

ג.     בחלוף התקופות האמורות, תודיע המשיבה לבית המשפט, בצירוף תצהיר של מי מטעמה שמונה לביצוע ההסדר, מה שיעור חברי קבוצת העבר שמימשו את ההטבות לעיל. ככל ששיעור המממשים יהיה שווה או יעלה על 50% תעביר המשיבה בתוך 60 יום ממועד התוקף של ההמחאה האחרונה שנשלחה, סך שווה ל-5% מהמחיר שנגבה מהם, לקרן. ככל שחברי קבוצעת העבר שמימוש את ההטבה יפחת מ-50%, תעביר המשיבה לקרן סך השווה ל-10% מהמחיר שנגבה מהם.

ד.     לחברי קבוצת העתיד כולם, בין אלה שהתנתקו משירותי המשיבה לאחר 04.02.2020 ובין אלה שהתקשרותם ממשיכה והם עדין לקוחות שלה, תעניק המשיבה הנחה בגובה מלוא 100% ולא תגבה מהם כל תשלום בגין אי החזרת כרטיסי הסים. שווי ההטבה הוא 59 ₪ או 99 ₪ בהתאם לתנאי הסכמי ההתקשרות הפרטניים.

31.     אני פוסקת לתובעים המייצגים גמול בסכום של 60,000 ₪ בתוספת מע"מ לכל אחת ואחד בנפרד; ולבאי כוחם שכר טרחה בסך 1,570,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלה ישולמו בנוסף לסכומים שתשלם המשיבה לחברי הקבוצה ולקרן. סך של 50% משכר הטרחה, ומלוא הגמול לתובעים, ישולמו עד ליום 7.3.24, וייתרת שכ"ט תשולם בתוך 45 יום ממועד הדיווח לבית המשפט אודות העברת התרומה לקרן.

32.     המזכירות תעביר העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה למנהל בתי המשפט בהתאם להוראות סעיף 19(ה) לחוק תובענות ייצוגיות לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות.

ניתן היום,  ט' טבת תשפ"ד, 21 דצמבר 2023, בהעדר הצדדים.

חתימה

מיכל אגמון גונן

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה